Costume
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Designam-se como costumes
as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma
generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de
obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica. Segundo Paulo Nader, “A lei é Direito que aspira a efetividade e o Costume a norma efetiva que aspira a validade”.[1]
O costume jurídico caracteriza-se por dois elementos que o geram e justificam: o corpus ou consuetudo, que consiste na prática social reiterada do comportamento (uso objectivo, de acordo com a expressão longi temporis praescriptio) e o animus,
que consiste na convicção subjectiva ou psicológica de obrigatoriedade
desses comportamentos enquanto representativos de valores essenciais, de
acordo com a expressão opinio juris vel necessitatis.[2]
Alguns exemplos podem ser esclarecedores. A prostituição
é um deles, esse antigo "costume" das sociedades humanas está associado
no âmbito jurídico à um conjunto de práticas que se inserem nos crimes
contra os costumes (exploração sexual, lenocínio, etc.) e crimes habituais. Outro exemplo podem ser os crimes enquadrados como curandeirismo ou exercício ilegal da profissão que se confundem com o exercício das medicinas tradicionais.
Deve-se observar também o contexto histórico e cultural das práticas
consolidadas. A proibição e posterior reconhecimento da arte marcial de
origem africana "capoeira" atualmente praticada por negros, mulatos e brancos no Brasil é um exemplo típico.
Delimitando "costumes"
O Costume possui dois elementos para que se verifique:
- Corpus (Material): Repetição constante e uniforme de uma prática social. (uso).
- Animus (Psicológico): É a convicção de que prática social reiterada, constante e uniforme é necessária e obrigatória.
A obediência a uma conduta por parte de uma coletividade configura um
uso. A reiteração desse uso forma o costume, que, na lição de Vicente
Ráo, vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela
consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e
sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. O emprego
de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se
repita reiteradamente, quando igual situação se apresente de novo,
constitui uma prática, um uso, cuja generalização através do tempo leva a
todos os espíritos a convicção de que se trata de uma regra de Direito.
Esse hábito que adquirem os homens de empregar a mesma regra sempre que
se repete a mesma situação, e de segui-la como legítima e obrigatória, é
que constitui o costume.
Desta feita, para que um costume seja reconhecido como tal é preciso:
a) que seja contínuo; fatos esporádicos, que se verificam vez por outra
não são considerados costumes; b) que seja constante, vale dizer: a
repetição dos fatos deve ser diuturna, sem dúvidas, sem alteração; c)
que seja moral; quer dizer: o costume não pode contrariar a moral ou os
bons hábitos, não pode ser imoral; d) que seja obrigatório, isto é, que
não seja facultativo, sujeito a vontade das partes interessadas.
Os costumes são a maneira cultural de uma sociedade manifestar-se. A
partir da repetição, constituem regras que, embora não escritas como as
leis, tornam-se observáveis pela própria constituição de fato da vida
social. O direito costumeiro é dividido de dois modos fundamentais:
- Quanto à natureza: que se subdivide em costume popular e costume erudito;
- Quanto ao conteúdo: podendo ser: a) "praeter legem"; b) "secundum legem"; e c) "contra legem".
Costumes não abrangidos pela lei, mas que completam o sistema
legislativo(Praeter Legem), na falta de um dispositivo legal aplicável, o
juiz deverá decidir de acordo com o Direito costumeiro(art. 4.º da lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro “Quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais de direito”).
Costumes contemplados na lei (Secundum Legem); o preceito, não
contido na norma, é reconhecido e admitido com eficácia obrigatória;
Costumes opostos à lei (Contra legem), onde as normas costumeiras
contrariam as normas de Direito escrito. Classicamente, o costume contra
legem também pode ser denominado costume ab-rogatório, por estar
implicitamente revogando disposições legais, ou desuetudo, por resultar
na não aplicação da lei em virtude do desuso.
Embora, à primeira vista, os costumes não possam revogar leis, é
certo que, por serem estas, produto da valoração social acerca de
circunstâncias fáticas, e os costumes constituírem, na sua informalidade
inicial, a própria dinâmica social, acabam apontando o anacronismo das
leis escritas, as quais, muitas vezes, deixam de ser observadas, por
perderem o sentido na nova situação social. Detecta-se o imenso
descompasso que há entre os avanços sociais e a dinâmica legislativa.
Hodiernamente, normas legais, inseridas em códigos ou leis
extravagantes, são desconsideradas e inaplicadas, diante de uma
interpretação realista do direito ou em vista de novos princípios
jurídicos.
Nestas condições, pondera Ricardo Teixeira Brancato “algumas normas
há em nossa sociedade que, embora não escritas, são obrigatórias. Tais
normas são ditadas pelos usos e costumes e não pode deixar de ser
cumpridas, muito embora não estejam gravadas numa lei escrita. Aliás,
mais cedo ou mais tarde determinados costumes acabam por ser
cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislação do
país. [3]
É certo que o costume emprega três funções ao direito: a de inspirar o
legislador a normatizar condutas, a de suprir as lacunas da lei e a
servir de parâmetro para a interpretação da lei. Em suma, o costume
apresenta três faces: como fonte da norma a ser legislada, como fonte
suplementar da lei e como fonte de interpretação.
Daí ter acolhido nosso ordenamento jurídico, a possibilidade da
sociedade criar o direito, pois, ao contrariar uma norma escrita, a
vontade popular não só diz que essa norma não lhe serve como também
inspira o legislador a elaborar outras normas. Fica demonstrada, então, a
nítida importância do costume no legalismo jurídico, bem como o vital
papel da sociedade em criar o direito. Nessa esteira, segue-se a posição
de adotar o sistema diretivo diante das lacunas da lei, acolhendo
primeiramente os costumes, e somente na ausência deste, serem acolhidos
outras fontes suplementares do direito. Enquanto o costume é espontâneo e
se expressa oralmente, a Lei demanda de um órgão do Estado (o
Legislativo), através de um processo próprio de elaboração, e se
expressa por fórmula escrita.
Delito habitual
Há de se disitinguir a o delito habitual ou o delito em que a
"habitualidade" (reincidência) se insere na sua própria tipicidade e o
crime práticado por "delinquente habitual" ("profissional") onde a
habitualidade é qualificadora da periculosidade social. [4]
De acordo com Sznick (o.c.) entende-se a primeira como uma capacidade
ou circunstância que conduz à repetição percebida e evidenciada pelo
legislador visando o fato que a pena anterior ter sido insuficiente ou
ineficiente e a segunda como identificação da periculosidade e/ou
imputabilidade do sujeito, exprimindo sua capacidade de delinqüir
enquanto qualidades pessoais que precedem à consumação do delito
evidenciada em índices de anti-sociabilidade e irresponsabilidade.
Ver também
- Habitus
- Direito consuetudinário
- Antropologia jurídica
- Ensaio sobre a dádiva
- Antropologia e psicanálise
- Antropologia comportamental
Referências
- ↑ NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Br, Forense Jurídica...
- ↑ BARREIRA, Péricles Antunes. Apostila de Direito Internacional Público (PDF) pp. 11. Página visitada em 3 de maio de 2008.
- ↑ BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e de Direito Privado. SP, José Bushatsky, 1973
- ↑ SZNICK Valdir. Delito Habitual. SP, Sugestões Literárias S/A., 1980
Bibliografia complementar
- CUNHA Paulo Ferreira da; Costume, in "Encic. Verbo Luso-Brasileira da Cultura, Edição Século XXI", Volume VIII, Editorial Verbo, Braga, Fevereiro de 1999 ISBN 972-22-1926-x
- LINHARES, Fabiana S. Crimes contra os costumes no direito penal brasileiro (Resumo de Direito Penal) disponível on - line
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